Processo 0000762-88.2025.8.19.0081

Trata-se de termo circunstanciado de ocorrência em que apura prática da conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Inicialmente, por dever de coerência e transparência esclareço que durante certo tempo apliquei o art. 28 da Lei 11.343/06, afastando as alegações de inconstitucionalidade que frequentemente a defesa trazia, pois, embora soubesse das relevantes posições doutrinárias em favor de tal tese, ainda não havia me convencido plenamente dela. Acreditava naquela ocasião que, a despeito das críticas de ordem criminológica a essa política pública, tratava-se de opção legítima facultada ao legislador democraticamente eleito. Levava em consideração, ainda, a presunção de constitucionalidade das leis e o fato de que o tema estava pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Entretanto, com o passar do tempo, aprofundando meus estudos sobre o tema, acabei me convencendo da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, assim como o fizeram as Cortes Constitucionais colombiana e argentina e como também está fazendo o Supremo Tribunal Federal brasileiro no julgamento do RE 635659, no qual o relator Ministro Gilmar Mendes já votou pela inconstitucionalidade, tendo sido parcialmente acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, os quais restringiram a declaração de inconstitucionalidade à maconha por se tratar da droga objeto do caso concreto em julgamento. Assim, alterei minha posição anterior pelos fundamentos que passo a expor. Esclareço, ainda, antes de passar à fundamentação, que a análise será feita estritamente sob a perspectiva técnica da dogmática jurídica penal-constitucional. Não será analisado valorativamente se o consumo de drogas é bom ou ruim, bem como se a criminalização do porte para consumo é uma política pública boa ou ruim, mas tão somente se é constitucional ou não. Ou seja, o que se discute é a constitucionalidade da repressão penal do consumidor de drogas, sem que se entre no mérito da autorização geral do consumo ou da legalização de sua comercialização. Os debates sobre os prejuízos e benefícios das drogas não fazem parte desta discussão. Aqui o debate é pontual: é constitucionalmente legítimo o uso do Direito Penal para coibir o consumo de tóxicos. Também não será abordado o argumento empírico a respeito da efetividade ou não da criminalização para redução do consumo, pois, conforme bem expõe Luís Greco em artigo analisando a decisão do Tribunal Constitucional argentino sobre o tema: O argumento da efetividade acima exposto apresenta fraquezas que, a rigor, se situam em dois planos: primeiramente na maneira como o argumento é desenvolvido na decisão, e, além disso, num plano mais fundamental, que diz respeito ao alcance geral de tais argumentos empíricos . Neste primeiro plano é de se notar que, tal como o argumento é apresentado na decisão, ele se mostra tão deficiente que até surpreende que ele se encontre numa decisão de tamanha importância. Nem se mencione a chamada prerrogativa de avaliação do legislador, que por si só já bastaria para questionar grande parte dos juízos empíricos do Tribunal. O fato de que o consumo de drogas tenha crescido não significa que a proibição seja ineficaz, pois - ainda que se pressuponha que os dados levantados reflitam fielmente a realidade - não se pode saber se esses números não teriam subido ainda mais sem a proibição. Em segundo lugar, o argumento não é generalizável, o que é um sério problema numa…

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