Processo 0001624-03.2012.4.01.3815

Apelação Cível Nº 0001624-03.2012.4.01.3815/MG RELATOR : Juiz Federal BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA APELANTE : ANTONIO MARCOS RIBEIRO DE CARVALHO ADVOGADO(A) : JOSE CARLOS STEPHAN (OAB MG064125) EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO MILITAR. ESCOLA DE SARGENTOS DAS ARMAS. RESTRIÇÃO ETÁRIA. VALIDADE. PARTICIPAÇÃO EM CERTAME POR FORÇA DE TUTELA PRECÁRIA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DA UNIÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME Apelações interpostas pela União e pela parte autora contra sentença que julgou procedente o pedido para assegurar ao autor o direito decorrente de sua participação no Concurso de Admissão à Escola de Sargentos das Armas (ESA) 2013/2014, do qual fora excluído por ultrapassar o limite etário previsto em edital. A decisão reconheceu a legalidade da restrição etária, mas aplicou a Teoria do Fato Consumado em razão da conclusão do curso de formação por força de tutela antecipada. O autor participou de todas as etapas do certame mediante decisão liminar e concluiu o curso de formação. Foi impedido de participar da solenidade de formatura. A sentença determinou a reserva de vaga até o trânsito em julgado. A União sustentou a inaplicabilidade da Teoria do Fato Consumado. O autor requereu a nomeação imediata ao cargo de Terceiro Sargento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a restrição etária prevista no edital do certame é válida à luz da Constituição e da legislação superveniente; e (ii) saber se é aplicável a Teoria do Fato Consumado para assegurar a nomeação do autor, que participou do concurso por força de tutela antecipada de natureza precária. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A restrição etária prevista no edital é válida. O Supremo Tribunal Federal, no RE 600.885 e nos respectivos embargos de declaração, assentou a necessidade de previsão legal para fixação de requisitos de ingresso nas Forças Armadas, com modulação de efeitos. O edital foi publicado sob a égide da modulação e houve superveniência da Lei nº 12.705/2012, que conferiu suporte legal à exigência. A ação foi ajuizada após o julgamento dos embargos de declaração no RE 600.885, não se enquadrando na ressalva subjetiva fixada pelo STF. A participação do autor no certame decorreu exclusivamente de tutela antecipada de natureza precária e reversível, concedida por sua conta e risco, nos termos do art. 273, §3º, do CPC/1973. A Teoria do Fato Consumado é inaplicável. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 476, firmou entendimento de que não se admite a manutenção em cargo público com fundamento em situação consolidada decorrente de decisão judicial precária posteriormente revista. A conclusão do curso de formação não gera direito à nomeação quando ausente o preenchimento dos requisitos legais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é convergente no sentido de afastar a aplicação da teoria em hipóteses de ingresso em concurso público por decisão judicial precária, assegurando, quando cabível, apenas a reserva de vaga. A manutenção da sentença implicaria afronta aos princípios da legalidade, da isonomia e do acesso igualitário aos cargos públicos. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso da União provido para julgar improcedente o pedido inicial. Recurso da parte autora desprovido. Inversão dos ônus sucumbenciais, com suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça. Tese de julgamento: “1. É válida a restrição…

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