Processo 0005890-82.2022.8.27.2729

Apelação/Remessa Necessária Nº 0005890-82.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0005890-82.2022.8.27.2729/TO RELATOR : Desembargador NELSON COELHO FILHO APELANTE : DRESS TO CLOTHING - BOUTIQUE LTDA (AUTOR) ADVOGADO(A) : EMERSON LIMA PEREIRA DE BRITO (OAB RJ228662) EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INEXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Tocantins e por DRESS TO CLOTHING - BOUTIQUE LTDA contra sentença proferida em mandado de segurança preventivo impetrado para afastar a exigência do ICMS/DIFAL no exercício de 2022. A controvérsia envolve a aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral e a alegada necessidade de comprovação do não recolhimento do tributo para incidência da tese vinculante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO . Há duas questões em discussão: (i) definir se a contribuinte, que impetrou mandado de segurança preventivo em 17/02/2022, enquadra-se na modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266; e (ii) estabelecer se, em mandado de segurança preventivo, é exigível prova do não recolhimento do DIFAL como condição para o reconhecimento da inexigibilidade do tributo no exercício de 2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, nos Temas 1.093 e 1.266 da repercussão geral e nas ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, firmou entendimento de que a LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, sujeitando-se à anterioridade nonagesimal. 4. A modulação de efeitos fixada no Tema 1.266 afasta a exigência do DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e se enquadram na situação jurídica contemplada pelo precedente vinculante. 5. O mandado de segurança preventivo foi impetrado em 17/02/2022, atendendo ao requisito temporal expressamente considerado pelo STF para incidência da modulação. 6. A natureza preventiva do writ destina-se à proteção de direito líquido e certo diante de ameaça concreta de exigência tributária, razão pela qual não se mostra compatível exigir do impetrante prova negativa de não recolhimento da exação cuja cobrança busca impedir. 7. A exigência de comprovação formal do não recolhimento amplia indevidamente os critérios definidos pelo STF e cria requisito não previsto na ratio decidendi do Tema 1.266. 8. A modulação de efeitos busca harmonizar a proteção da arrecadação estatal com os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, resguardando os contribuintes que judicializaram tempestivamente a controvérsia. 9. A eficácia da tutela deve restringir-se aos valores de DIFAL não recolhidos no exercício de 2022, sendo incabível restituição, repetição de indébito ou compensação relativamente a quantias eventualmente já pagas, em observância aos limites da modulação fixada pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 10 Remessa necessária não conhecida. Recurso do Estado desprovido. Recurso da impetrante provido. Segurança concedida, limitada ao exercício de 2022. Tese de julgamento : "1. A…

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