Processo 0007802-17.2022.8.27.2729

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0007802-17.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0007802-17.2022.8.27.2729/TO RELATOR : Desembargador NELSON COELHO FILHO APELANTE : CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA (AUTOR) ADVOGADO(A) : ROMULO PEREIRA MAGALHAES (OAB SP346794) ADVOGADO(A) : ERICK CALHEIROS ALELUIA (OAB SP349846) EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVA DE FATO NEGATIVO FUTURO. PROVA DIABÓLICA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que manteve sentença concessiva parcial de segurança para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas no período de 01/01/2022 a 04/04/2022. A embargante sustentou omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266, alegando ser indevida a exigência de prova pré-constituída do não recolhimento do tributo em mandado de segurança preventivo, bem como requereu o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 3 questões em discussão: (i) definir se a aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 exige prova pré-constituída do não recolhimento do ICMS-DIFAL em mandado de segurança preventivo; (ii) estabelecer se a exigência de comprovação de não recolhimento relativo a fatos geradores futuros configura imposição de prova diabólica; e (iii) determinar se os depósitos judiciais realizados durante a tramitação do feito constituem elemento relevante para demonstrar a ausência de pagamento voluntário do tributo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado não reproduziu adequadamente o alcance da tese firmada pelo STF no Tema 1.266 ao exigir da impetrante prova pré-constituída do não recolhimento do ICMS-DIFAL relativamente a fatos geradores futuros. 4. O mandado de segurança foi ajuizado em caráter preventivo para afastar a exigibilidade futura do ICMS-DIFAL, cuja cobrança somente poderia ocorrer após o decurso da anterioridade nonagesimal prevista na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 190/2022. 5. A exigência de prova documental de que a contribuinte não recolheria o tributo em período posterior ao ajuizamento da ação impõe a produção de prova de fato negativo futuro, caracterizando hipótese de prova diabólica incompatível com a distribuição racional do ônus probatório. 6. O art. 373, § 1º, do CPC veda a imposição de ônus probatório impossível ou excessivamente difícil, vedação que impede a exigência de demonstração prévia de fato negativo futuro em demandas preventivas. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento segundo o qual é inviável exigir prova de fato negativo, orientação aplicável à controvérsia. 8. O requisito do não recolhimento do tributo previsto na modulação do Tema 1.266 possui natureza material destinada à delimitação dos contribuintes beneficiados, não se confundindo com requisito formal de prova pré-constituída em mandado de segurança preventivo. 9. A impetrante ajuizou a demanda dentro do marco temporal fixado pelo STF e inexistem elementos concretos aptos a infirmar a alegação de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 10. Os…

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