Processo 0017251-96.2022.8.27.2729

Apelação Cível Nº 0017251-96.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0017251-96.2022.8.27.2729/TO RELATOR : Desembargador NELSON COELHO FILHO APELANTE : PRINCIPIA ES COMERCIO DE COSMETICOS LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO (OAB SP125734) APELANTE : PRINCIPIA SP COMERCIO DE COSMETICOS EIRELI (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO (OAB SP125734) EMENTA :  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVA DE FATO NEGATIVO FUTURO. PROVA DIABÓLICA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos por PRINCIPIA ES COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA e PRINCIPIA SP COMÉRCIO DE COSMÉTICOS EIRELI contra acórdão que negou provimento à apelação interposta em mandado de segurança impetrado contra ato do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS, no qual se buscava o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no exercício de 2022. As embargantes alegam omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral, sustentando que ajuizaram a ação dentro do marco temporal estabelecido e que não poderia ser exigida prova pré-constituída de não recolhimento do tributo em mandado de segurança preventivo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de aplicar a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266; e (ii) estabelecer se, em mandado de segurança preventivo, é exigível prova pré-constituída do não recolhimento do ICMS-DIFAL para reconhecimento da inexigibilidade do tributo no exercício de 2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração são cabíveis quando demonstrada, de forma minimamente fundamentada, alegação de omissão ou obscuridade relacionada à apreciação de entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal e de fato superveniente, nos termos do art. 1.022 do CPC. 4. O mandado de segurança impetrado em 09/05/2022 possui natureza preventiva, pois foi ajuizado com o objetivo de impedir a cobrança do ICMS-DIFAL cuja exigibilidade ocorreria após o transcurso da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022. 5. A exigência de comprovação documental de não recolhimento do tributo relativamente a fatos geradores futuros impõe à parte ônus probatório impossível, caracterizando prova diabólica de fato negativo, vedada pelo ordenamento jurídico. 6. O art. 373, § 1º, do CPC impede a distribuição do ônus da prova de forma a tornar impossível ou excessivamente onerosa sua produção, especialmente quando se exige demonstração de fato negativo futuro. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaça a imposição de prova diabólica, sobretudo quando a exigência recai sobre fato negativo de impossível comprovação antecipada. 8. A interpretação do Tema 1.266 do STF evidencia que a exigência de não recolhimento do tributo em 2022 constitui requisito material para fruição da modulação de efeitos, não condicionando a admissibilidade do mandado de…

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