Processo 0019908-62.2010.8.08.0012

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 0019908-62.2010.8.08.0012 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE CARIACICA EXECUTADO: CONSTRUTORA VIVATERRA LTDA - EPP Advogados do(a) EXECUTADO: EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112, LUCAS RODRIGUES LIMA - ES26933, MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075, RODOLPHO PANDOLFI DAMICO - ES16789 DECISÃO Proceda-se a vinculação destes ao de Exibição de Documentos N.0006332-36.2009.8.08.0012. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA contra a sentença de id. 81376629 que extinguiu a presente Execução Fiscal, reconhecendo a inexistência do crédito tributário ora executado. O Município embargante sustenta que a sentença embargada padece de erro material, por ter fundamentado a extinção da presente Execução Fiscal nos resultados dos julgamentos da Ação de Exibição de Documentos N.0006332-36.2009.8.08.0012 e dos Embargos à Execução Fiscal N.0009536-49.2013.8.08.0012, os quais ainda não teriam transitado em julgado. O embargado sustenta que o embargante pretende rediscutir o mérito da decisão, atribuindo aos embargos de declaração indevida função substitutiva de recurso próprio, o que é vedado pela jurisprudência pacífica. Os embargos são tempestivos e, diante da demonstração de vício de fundamentação baseado em premissa equivocada, merecem acolhimento com efeitos modificativos. Examino o mérito. A existência de erro de fundamentação, baseado em uma premissa fática falsa (ou erro de fato) é passível de correção via Embargos de Declaração, inclusive com a atribuição de efeitos infringentes (modificativos), conforme o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a sistemática do Código de Processo Civil de 2015. A decisão embargada para extinguir a execução, de fato, a decisão de ID 81374110 tomou como premissa o fato de estar "judicialmente assentado" que o tributo fora retido na fonte em razão da procedencia do pedido na ação de exibição de documentos. O magistrado, ao decidir, deve considerar fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que influenciem no julgamento da lide, nos termos do art. 493 do CPC, mas não pode partir de uma premissa inexistente, que é o trânsito em julgado em sentença recorrível. Entretanto, a decisão embargada (ID 81374110) fundamentou a extinção da execução fiscal no entendimento de que estava "judicialmente assentado" que o Município promoveu a retenção na fonte do ISSQN . Todavia, conforme demonstrado pelo embargante, tal premissa é faticamente equivocada . A sentença proferida na Ação de Exibição de Documentos não transitou em julgado, pendendo de apreciação de recurso . A extinção imediata da execução fiscal com base em decisão não definitiva, configura risco de dano reverso ao erário, caso o julgamento da ação conexa venha a ser reformado pelas instâncias superiores. A "verdade processual" gerada na ação de exibição é precária e sua utilização como fundamento definitivo para extinguir o crédito tributário viola a segurança jurídica. Configura-se, portanto, a prejudicialidade externa prevista no art. 313, V, alínea "a", do Código de Processo Civil. Para evitar decisões contraditórias e garantir a segurança jurídica, impõe-se a suspensão…

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