Processo 0036577-42.2022.8.27.2729

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Apelação Cível Nº 0036577-42.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0036577-42.2022.8.27.2729/TO RELATOR : Desembargador MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS APELANTE : SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : LUMY MIYANO MIZUKAWA (OAB SP157952) EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESNECESSIDADE DE PROVA DE COBRANÇA CONCRETA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMAS 1093 E 1266). INEXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. REFORMA DA SENTENÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo, no qual sociedade empresária do comércio eletrônico buscava afastar a exigência do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Tocantins, bem como o reconhecimento do direito à restituição ou compensação de valores eventualmente recolhidos no exercício de 2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se, em mandado de segurança preventivo, é necessária a comprovação de cobrança concreta do tributo para caracterização de ato coator; (ii) estabelecer se o diferencial de alíquota do ICMS é exigível no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, dos princípios da anterioridade e da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança preventivo prescinde da demonstração de ato concreto de cobrança, bastando o justo receio de lesão a direito líquido e certo, evidenciado pela existência de arcabouço normativo apto a ensejar a exigência fiscal. 4. A exigência de prova de cobrança efetiva desnatura a função preventiva do remédio constitucional, impondo ao contribuinte suportar previamente o ato que pretende evitar. 5. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1093, firmou entendimento de que a cobrança do DIFAL depende de lei complementar veiculando normas gerais, sobrevindo a Lei Complementar nº 190/2022. 6. A referida lei complementar não instituiu nem majorou tributo, limitando-se a disciplinar normas gerais, o que afasta, em regra, a incidência da anterioridade anual, mas impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 7. Todavia, a controvérsia foi redefinida pela modulação de efeitos estabelecida no Tema 1266, posteriormente esclarecida nos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 1.426.271. 8. O Supremo Tribunal Federal fixou que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL dos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial até 29/11/2023, sendo irrelevante a comprovação de não recolhimento ou a existência de decisão liminar. 9. No caso, a impetração ocorreu em 22/09/2022, enquadrando-se no marco temporal definido pelo precedente vinculante, o que impõe o reconhecimento da inexigibilidade do tributo durante todo o exercício de 2022. 10. A observância obrigatória do precedente vinculante impede a manutenção da exigência fiscal em extensão superior à definida pela Suprema Corte. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso provido, para reformar a sentença e conceder a…

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