Processo 0042087-36.2022.8.27.2729

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Apelação Cível Nº 0042087-36.2022.8.27.2729/TO RELATORA : Desembargadora JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA APELANTE : M. SHOP COMERCIAL LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : RENATO PAU FERRO DA SILVA (OAB SP178225) ADVOGADO(A) : ANDRÉ VILLAC POLINESIO (OAB SP203607) EMENTA : DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PROVA DE FATO NEGATIVO FUTURO. PROVA DIABÓLICA. INEXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por sociedade empresária contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo impetrado para afastar a exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) no exercício financeiro de 2022, sob o fundamento de ausência de prova pré-constituída da efetiva cobrança ou recolhimento do tributo, postulando, ainda, o reconhecimento do direito à compensação administrativa dos valores eventualmente recolhidos. A recorrente sustenta ser indevida a exigência de prova de fato negativo em mandado de segurança preventivo e requer a aplicação da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266 para reconhecer a inexigibilidade do tributo e o direito à compensação administrativa dos valores eventualmente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se, em mandado de segurança preventivo, é exigível prova documental do não recolhimento ou da efetiva cobrança do ICMS-DIFAL para aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266; e (ii) estabelecer se o ICMS-DIFAL é inexigível durante todo o exercício financeiro de 2022 em relação à contribuinte que ajuizou a ação antes do marco temporal fixado pelo STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança possui natureza preventiva e objetiva impedir exigência tributária futura, sendo incompatível exigir da impetrante prova documental relativa a fatos geradores ainda não ocorridos. 4. A exigência de demonstração do não recolhimento do tributo futuro configura prova de fato negativo futuro (prova diabólica), vedada pelo art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil e repelida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. A modulação de efeitos firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 estabelece requisito material para delimitar os contribuintes beneficiados, sem criar requisito processual consistente na apresentação de prova documental do não recolhimento do tributo em sede de mandado de segurança preventivo. 6. A impetrante ajuizou a ação em 04/11/2022, antes do marco temporal de 29/11/2023 definido pelo STF, preenchendo o requisito temporal previsto na modulação dos efeitos. 7. Inexistindo elementos concretos capazes de infirmar a alegação de inexistência de recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022, mostra-se cabível reconhecer a incidência da modulação de efeitos e afastar a exigibilidade do tributo durante todo o exercício financeiro de 2022. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Segurança concedida. Tese de julgamento: “1. O mandado de segurança preventivo não exige prova documental do não recolhimento de tributo relativo a fatos geradores futuros. 2. A exigência de comprovação de fato negativo futuro caracteriza prova diabólica vedada pelo art. 373, § 1º, do Código de Processo…

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