Processo 0094128-48.2018.8.17.2001

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Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete da 2ª Vice Presidência RECURSO ESPECIAL NO PROCESSO 0094128-48.2018.8.17.2001 RECORRENTE: HRS ALIMENTOS EIRELI - EPP RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO D E C I S Ã O Cuida-se de recurso especial (id. 56157323) fundado no artigo 105, incisos III, alínea “a”, da Constituição Federal contra acórdão exarado pela 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal em sede de apelação/reexame necessário. Na origem, o magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido formulado por HRS ALIMENTOS EIRELI – EPP na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica contra o Estado de Pernambuco, declarando a ilegalidade da exigência de ICMS sobre gorjetas por entender que possuíam natureza remuneratória dos empregados, não integrando a receita da empresa. Em sede de reexame necessário e apelação interposta pelo ente público estadual, o órgão fracionário desse tribunal deu provimento ao reexame necessário, prejudicada a apelação do Estado de Pernambuco, para reformar integralmente a sentença de primeiro grau, e, em consequência, julgar improcedente o pedido formulado na ação ordinária. Eis os termos do acordão exarado em sede de apelação (id. 51600830): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. INCLUSÃO DE GORJETAS — COMPULSÓRIAS E ESPONTÂNEAS — NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL QUE AFASTE A TRIBUTAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia devolvida à apreciação deste Colegiado reside na discussão acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre valores cobrados a título de gorjeta — compulsória ou espontaneamente — por estabelecimento comercial do ramo alimentício, como parte integrante da operação de fornecimento de alimentação. 2.Na origem, a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital julgou procedente a ação ordinária proposta pela empresa HRS Alimentos EIRELI – EPP, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e o Estado de Pernambuco quanto à incidência do ICMS sobre as gorjetas, determinando a restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, no quinquênio anterior, a serem apurados em liquidação de sentença. 3. O valor cobrado a título de gorjeta — ainda que repassado posteriormente aos empregados — compõe o valor da operação global de fornecimento de alimentação, razão pela qual atrai a incidência do ICMS, nos termos do art. 155, §2º, inciso IX, alínea “b” da Constituição Federal. 4. Tal diretriz constitucional foi minudentemente regulamentada pela Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, em seu art. 12, II, e art. 13, II e na Lei Estadual nº 15.730/2016, que regulamenta a cobrança do ICMS no Estado de Pernambuco, em seu art. 12, inciso II e §12. 5. Dessa forma, revela-se cristalino que o ordenamento jurídico federal e estadual permite a inclusão das gorjetas na base de cálculo do ICMS. 6. A alegação da empresa autora, no sentido de que os valores de gorjeta não integrariam sua receita, por constituírem verbas repassadas aos empregados, não se sustenta frente à diretriz da norma tributária e à jurisprudência consolidada deste Tribunal. 7. Destaco, ainda, que o Convênio ICMS nº 125/2011, citado pela parte autora, tem natureza meramente autorizativa, ou seja, não tem efeito vinculante ou cogente. Sua eficácia depende de internalização no ordenamento estadual, o que não ocorreu no Estado de Pernambuco. Assim…

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