Processo 0114612-50.2017.8.19.0001

DORAFER COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA -ME, qualificado na inicial, propôs a presente ação declaratória c/c repetição de indébito tributário com pedido de antecipação de tutela, em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Alega que o ERJ vem lhe impondo o pagamento de ICMS sobre base de cálculo majorada, incluindo elementos alheios ao preço da mercadoria (energia elétrica), alargando indevidamente a base de cálculo do tributo ao incluí-la também sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) de energia elétrica, bem como demais encargos setoriais e bandeira tarifárias; que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a entrada da energia no seu estabelecimento. Sustenta, ainda, que a exigência do tributo com alíquota superior à geral de 18% é indevida e inconstitucional. Requer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao pagamento de ICMS incidente sobre as tarifas TUST/TUSD, encargos setoriais e bandeiras tarifárias, fixando-se como base de cálculo do referido tributo apenas o valor correspondente ao efetivo consumo de energia elétrica (mercadoria), determinando-se, bem como a declaração de ilegalidade da alíquota superior a 18%, posteriormente, a restituição a parte autora dos valores indevidamente pagos. Petição inicial instruída com documentos às fls. 31/105. Decisão à fl. 110, determinando a suspensão do processo. Decisão às fls. 115/116, deferindo tutela mediante depósitos judiciais. Contestação do ERJ às fls. 128/155, aduzindo que os dispositivos da Lei estadual nº 2.567/96 que fixam em 25% (vinte e cinco por cento) as alíquotas para as operações com eletricidade e telecomunicações estão em perfeita sintonia com o que é previsto nas legislações dos demais Estados, sendo totalmente constitucional; que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema discutido nestes autos, no RE nº 714.139/SC, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; que o recentíssimo julgado do STJ que, analisando matéria idêntica à presente demanda e, após um analise mais detida da matéria, afirmou que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996 . Aduz, ainda, que a tese da parte autora se baseia numa cisão de conceitos: aquilo que originariamente era (ou deveria ser) um conceito único, qual seja, o preço da mercadoria energia elétrica - equivalente à quantia faturada pela concessionária na conta de energia elétrica encaminhada ao consumidor -, passou a ser apresentado de forma artificialmente tripartida, como se se tratasse de três entidades distintas (energia elétrica + TUST + TUSD); que a interpretação da autora é artificial e economicamente desprovida de sentido; que a energia elétrica é intensamente regulada pelo Poder Público; que tal regulação tem o propósito de assegurar a manutenção das condições as quais o mercado de energia elétrica não pode funcionar a contento; que o fato de a distribuidora ser obrigada - por força da regulação vigente - a discriminar…

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