Processo 0521085-40.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   2ª Vice Presidência  Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0521085-40.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: RAFAEL SANTANA MARSCHKE Advogado(s): RAFAEL SANTANA MARSCHKE (OAB:BA47353-A) APELADO: BRADESCO SAUDE S/A Advogado(s): MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA (OAB:BA25419-A)                           DECISÃO   Vistos, etc.   Trata-se de Recurso Especial (ID 100346756) interposto por RAFAEL SANTANA MARSCHKE, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, conheceu e negou provimento ao recurso.   O acórdão está ementado nos seguintes termos (ID 88931604):   APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXECUÇÃO DE ASTREINTES. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE CULPA DA OPERADORA. NÃO APRESENTAÇÃO DE RECEITA MÉDICA PELO BENEFICIÁRIO. EXIGÊNCIA LEGAL DA ANVISA. MATÉRIA NÃO COBERTA PELA COISA JULGADA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Trata-se de apelação cível interposta por Rafael Santana Marschke contra sentença proferida na fase de cumprimento de sentença, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em face de Bradesco Saúde S/A. A sentença originária determinou o fornecimento do medicamento Aubagio 14mg para tratamento de esclerose múltipla e condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais. Alegado descumprimento da obrigação ensejou execução de multa cominatória, cujo valor já ultrapassa o importe atualizado de R$1.300.000,00, sendo apresentada impugnação pela ré, que sustentou não ter fornecido o medicamento por ausência de receita médica válida, exigida por norma da ANVISA. A sentença recorrida acolheu a impugnação e extinguiu a execução, afastando a responsabilidade da operadora. II. Questão em discussão A controvérsia recursal consiste em definir se a ausência de apresentação de receita médica para medicamento sujeito a controle especial afasta a responsabilidade da operadora de saúde pelo não fornecimento do fármaco e, consequentemente, inviabiliza a execução da multa cominatória fixada na sentença. III. Razões de decidir A apresentação de receita médica é exigência legal da Portaria SVS/MS nº 344/98 da ANVISA para a dispensação do medicamento em questão, sendo indispensável para o cumprimento da obrigação de fazer. Ficou comprovado nos autos que o próprio autor, ora apelante, recusou-se a apresentar a receita médica exigida, o que tornou inviável o fornecimento do medicamento pela ré. A ausência de apresentação da receita caracteriza conduta contraditória do credor, o que atrai a aplicação da teoria do venire contra factum proprium, vedando a execução da multa fundada em descumprimento por ele próprio provocado. Não houve ofensa à coisa julgada, pois a sentença apenas constatou a ausência de condições legais para cumprimento da ordem judicial, sem rediscutir o mérito da obrigação. A multa cominatória possui natureza coercitiva e pode ser revista a qualquer tempo pelo juízo, sendo indevida quando desproporcional ou fundada em obstáculo criado pelo próprio exequente. A manutenção da sentença é medida que se impõe, diante da ausência de culpa da operadora e da impossibilidade legal de fornecimento do medicamento sem o cumprimento dos requisitos sanitários legais. IV. Dispositivo e tese Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento:…

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