Processo 0800158-21.2020.8.10.0049

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N. 0800158-21.2020.8.10.0049 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO(A): PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO APELADO(A): E G CUNHA - ME ADVOGADO(A): MARCELO RIBEIRO MENDES - OAB/MA 7928-A RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE VENDAS. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIOS NO LANÇAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DE CRÉDITOS DE ENTRADA. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INADEQUADA. LEI POSTERIOR. IRRETROATIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença que julgou procedente o pedido em Ação Anulatória para decretar a nulidade do Auto de Infração n. 461663003462-8. O Fisco Estadual autuou a contribuinte por omissão de vendas apurada em cruzamento de dados (NFe x DIEF), mas a sentença reconheceu a nulidade do lançamento por desconsideração de créditos legítimos de entrada e aplicação de alíquota superior à legalmente prevista para vendas a órgãos da administração pública. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a desconsideração de créditos de ICMS relativos a notas fiscais de entrada para comercialização e a aplicação de alíquota de 17% em vendas destinadas a órgãos públicos estaduais (em vez de 12%) configuram vícios capazes de anular o lançamento tributário; e (ii) determinar se a regra de alíquota prevista em lei posterior aos fatos geradores pode ser aplicada retroativamente em casos de omissão de receita. III. RAZÕES DE DECIDIR Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, devendo este refletir com liquidez e certeza o montante efetivamente devido, observando-se o princípio da não cumulatividade (CTN, art. 142). A desconsideração de créditos de ICMS de entrada, cuja existência e destinação para comercialização restaram comprovadas nos autos, vicia o elemento nuclear do lançamento e retira a liquidez do crédito tributário. A alíquota aplicável às operações de venda de mercadorias a órgãos da Administração Pública Estadual Direta no Maranhão é de 12%, conforme o art. 28, II, 'k', do RICMS/MA vigente à época, sendo nula a autuação que aplica alíquota geral de 17% sobre tais operações. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, sendo vedada a aplicação retroativa de alíquota prevista em lei posterior (Lei Estadual n. 10.390/2015) para fatos ocorridos em 2012 e 2013, nos termos do art. 144 do CTN. A majoração de honorários advocatícios em sede de contrarrazões é inviável sem a interposição de recurso próprio ou adesivo pela parte interessada. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A desconsideração de créditos legítimos de ICMS e a aplicação de alíquota em desconformidade com a legislação vigente à época do fato gerador maculam a liquidez e a certeza do lançamento tributário, impondo sua nulidade. A legislação tributária que institui ou majora alíquotas não retroage para alcançar fatos geradores pretéritos, conforme o princípio da anterioridade e a regra do artigo 144 do Código Tributário Nacional. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142 e 144; RICMS/MA, art. 28, II, 'k'; Lei Estadual n. 7.799/2002; CPC, art. 85, § 11. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do…

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