Processo 0815593-54.2021.4.05.8300

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EMENTA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0815593-54.2021.4.05.8300 APELANTE: UNIMED RECIFE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCELA VENTURA NOGUEIRA - PE34142 ADVOGADO do(a) APELANTE: RENATA MARIA OLIVEIRA BEZERRA RAU - PE33923 APELADO: FAZENDA NACIONAL EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 574706). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1279/STF. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DA EMPRESA PROVIDA, EM PARTE. 1. Apelações interpostas pela Empresa e pela Fazenda Nacional em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a declaração do direito à compensação das importâncias pagas indevidamente. 2. Cumpre, inicialmente, registrar que a questão se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 592.616/RS (Tema 118), contudo, como não há determinação, da Corte Superior, de suspensão dos feitos que versem sobre a matéria, nos termos previstos no art. 1.037, II, do CPC, o processo deve seguir o curso natural até o juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinário e Especial eventualmente interpostos. 3. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE 574706). 4. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 5. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 1.330.737/SP - Tema 634), o raciocínio jurídico mais recente do STF deve ser aplicado analogicamente ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo: 08035576620194058100, Desembargador Federal Fernando Braga, Julgamento: 10/09/2019, Processo: 08095543720184058400, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Julgamento: 23/05/2019. 6. Deve ser reconhecido o direito da empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição das importâncias pagas indevidamente com valores atualizados pela taxa Selic, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN. 7. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 8. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação, na seara administrativa, dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os…

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