Processo 0834790-52.2022.8.10.0001

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RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO N. 0834790-52.2022.8.10.0001 Sessão Virtual : 3 a 10.3.2026 Recorrente : Larco Comercial de Produtos de Petróleo Ltda. Advogados : Juliana Catro Gavazza (OAB/BA n. 23.215), Sergio Nunes (OAB/BA n. 18.667), Diego Ribeiro (OAB/BA n. 22.096) e Marcelo Kruschewsky (OAB/BA n. 24.003) Recorrido : Estado do Maranhão Procurador : Paulo Felipe Nunes da Fonseca Órgão Julgador : Terceira Câmara de Direito Público Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. RETRATAÇÃO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ÔNUS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TEMA 201 DO STF E TEMA 1.191 DO STJ. INAPLICABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INDEFERIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial e recurso extraordinário interpostos por distribuidora de combustíveis contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Público que, ao julgar apelação, manteve sentença de extinção de mandado de segurança, o qual buscava o reconhecimento do direito de recolher ICMS com alíquota reduzida de 17% sobre operações com combustíveis, além de restituição e compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos. Determinada a reanálise da decisão para fins de juízo de retratação à luz dos Temas 201 do STF e 1.191 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação dos entendimentos firmados no Tema 201 do STF e no Tema 1.191 do STJ impõe juízo de retratação do acórdão recorrido, especialmente quanto à possibilidade de contribuinte substituído pleitear, por mandado de segurança, restituição de ICMS-ST recolhido a maior sem comprovação do não repasse do ônus ao consumidor final. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão recorrido conclui que o contribuinte substituído, ao pleitear restituição por mandado de segurança, deve comprovar não ter repassado o encargo financeiro do tributo ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN. 4. A jurisprudência consolidada do STJ entende ser necessária a demonstração da assunção do ônus tributário para que o contribuinte substituído tenha legitimidade ativa para pleitear restituição, salvo hipóteses excepcionais. 5. A verificação do repasse do encargo tributário demanda dilação probatória, o que é incompatível com o mandado de segurança, via processual que exige prova pré-constituída. 6. O Tema 201 do STF trata da possibilidade de restituição da diferença do ICMS-ST quando a base de cálculo real é inferior à presumida, hipótese distinta do caso em exame, que trata de controvérsia sobre a alíquota aplicável ao produto em razão de sua essencialidade. 7. O Tema 1.191 do STJ afasta a exigência do art. 166 do CTN apenas na hipótese de restituição da diferença entre base de cálculo presumida e a efetiva no regime de substituição tributária, o que não se aplica ao presente mandado de segurança, que não discute essa diferença, mas sim a legalidade das alíquotas previstas em lei estadual. 8. Não configurada a identidade fática com os temas 201 do STF e 1.191 do STJ, revela-se incabível o juízo de retratação. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Juízo de retratação indeferido. Teses de julgamento: 1. A inaplicabilidade dos Temas 201 do STF e 1.191 do STJ afasta o juízo de retratação quando o pedido de restituição de ICMS-ST, formulado por contribuinte substituído em mandado de segurança, se funda na alegação de essencialidade do produto e na suposta…

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