Processo 1033607-46.2021.8.11.0041

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Número Único: 1033607-46.2021.8.11.0041 Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Energia Elétrica] Relator: Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO Turma Julgadora: [DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA] Parte(s): [ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS MUTUARIOS E CONSUMIDORES - ABMC - CNPJ: 13.491.114/0001-23 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: XXX.XXX.XXX-XX (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: XXX.XXX.XXX-XX (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: XXX.XXX.XXX-XX (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICARAM A SENTENÇA E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA RELATORA SRA. DRA. TATIANE COLOMBO (CONVOCADA), 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE COBRANÇA INDEVIDA. RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. APELAÇÃO PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto contra sentença que em mandado de segurança, concedeu a ordem para afastar a incidência de ICMS sobre a demanda de potência contratada em faturas de energia elétrica, limitando a tributação à energia efetivamente consumida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada; (ii) estabelecer se houve comprovação, no caso concreto, de cobrança indevida do tributo apta a justificar a concessão da segurança e a compensação do indébito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n.º 176 da repercussão geral, fixa entendimento de que o ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não alcançando a demanda de potência contratada e não utilizada. 4. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (Tema n.º 63) e por meio da Súmula n.º 391, consolida a orientação de que não incide ICMS sobre demanda contratada não utilizada. 5. A concessão da segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, incluindo demonstração efetiva da cobrança indevida do tributo. 6. A análise das faturas de energia elétrica constantes dos autos evidencia que o ICMS incidiu apenas sobre a energia efetivamente consumida, estando zerada a base de cálculo referente à demanda contratada não utilizada. 7. A ausência de…

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