Processo 5000561-75.2024.4.04.7104

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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Nº 5000561-75.2024.4.04.7104/RS EMBARGANTE : VITRA INDUSTRIA E COMERCIO DE MAQUINARIO PARA RAFIA LTDA ADVOGADO(A) : BENONI JESUS DOS SANTOS JÚNIOR (OAB RS050593) ADVOGADO(A) : CARLOS HENRIQUE RIBEIRO DAVILA (OAB RS034552) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de embargos relacionados à execução fiscal 5011066-74.2023.4.04.7100. Foi proferida sentença de procedência ( evento 24, SENT1 ). A Fazenda Nacional, irresignada, interpôs recurso de apelação ( evento 31, APELAÇÃO1 ). A 2ª Turma do TRF da 4ª Região deu parcial provimento à apelação, nos seguintes termos ( processo 5000561-75.2024.4.04.7104/TRF4, evento 6, RELVOTO1 ): A matéria controvertida refere-se à aplicação, ao caso concreto, do Tema nº 69 do STF (" O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS "). A controvérsia é exclusivamente fática, limitada a existência, ou não, de prova quanto à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e COFINS cobrados na execução fiscal. De fato, como esta Corte tem decidido em casos semelhantes, em se tratando de embargos à execução fiscal, mais do que obter a mera declaração de um direito, a parte pretende a desconstituição de um título executivo. Portanto, não basta alegar, genericamente que houve inclusão de ICMS na  base de cálculo  dos tributos de PIS/COFINS, é necessário efetivamente comprovar este excesso de execução. No caso dos autos, a parte embargante elaborou planilha de cálculo apurando o excesso de execução (evento 06, emenda inicial 02), desacompanhada de qualquer documento que corroborasse os cálculos apresentados, e o juiz da causa entendeu que esses cálculos eram suficientes para comprovar a incidência do ICMS na base de cálculo do Pis e Cofins. Ora, à toda evidência, não foi adotada a melhor solução para o caso concreto. A mera elaboração de planilha de cálculo não é prova suficiente da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS. É necessário que a embargante junte aos autos os documentos que embasaram esses cálculos, tais como Declaração de ICMS e Movimento Econômico- DIME, DCTF's em que constituídos os créditos de PIS e Cofins, bem como escrituração contábil. Apenas após a juntada de tais documentos é que a União poderá ter condições de se manifestar acerca dos cálculos elaborados, caso em que, inaugurada controvérsia fundamentada, é cabível inclusive a realização de prova pericial a fim de apurar os valores a serem excluídos da execução fiscal. Por outro lado, entendo que não é cabível, desde já, apreciar o mérito dos embargos para se julgar improcedente a pretensão. Isso porque não houve o correto saneamento do processo na origem.  Em casos tais, as turmas que compõe a Primeira Seção deste Tribunal tem entendido que o julgamento de improcedência dos embargos, sem dar a parte oportunidade para produzir provas, representa  cerceamento de defesa  e violação ao princípio da não surpresa, nos termos do art. 10 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. DISCUSSÃO DE DIREITO EM TESE. SENTENÇA ANULADA. PRODUÇÃO DE PROVA.  1. A ação de embargos à execução, de natureza constitutiva negativa, tem por finalidade criar, modificar ou extinguir a relação jurídica existente na execução fiscal conexa.  2. É incumbência do embargante demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso…

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