Processo 5000729-43.2009.8.21.0008

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Apelação Cível Nº 5000729-43.2009.8.21.0008/RS TIPO DE AÇÃO: ISS/ Imposto sobre Serviços RELATORA : Desembargadora KATIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA APELADO : ARCHEL ENGENHARIA S/A (EXECUTADO) ADVOGADO(A) : INES MANSUR (OAB RS073295) ADVOGADO(A) : SAMUEL RADAELLI (OAB RS064229) ADVOGADO(A) : Elvis De Mari Batista (OAB RS060483) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.  PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A CITAÇÃO DE SÓCIO POSTERIORMENTE EXCLUÍDO DO POLO PASSIVO NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO CABE A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE É ACOLHIDA PARA EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL POR PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, CONFORME O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE CANOAS/RS em face da decisão, proferida nos autos da ação que contende com ARCHEL ENGENHARIA S/A, cujo teor transcrevo abaixo:   ARCHEL ENGENHARIA S/A opôs exceção de pré-executividade em face do MUNICÍPIO DE CANOAS, alegando, em resumo, a ocorrência de prescrição intercorrente. Sustentou que a execução fiscal, iniciada em fev/09, permaneceu paralisada por períodos superiores ao prazo prescricional de cinco anos.  A parte exequente apresentou impugnação, rechaçando a tese de prescrição.  Requereu a integral rejeição da exceção de pré-executividade. É o breve relatório.  Passo a decidir. A exceção de pré-executividade constitui modalidade de defesa atípica do executado, de criação eminentemente doutrinária e jurisprudencial, cuja finalidade precípua é propiciar o enfrentamento de questões de ordem pública. Tais questões, por sua natureza, poderiam ser apreciadas de ofício pelo Magistrado e não demandam dilação probatória, ou seja, prescindem de produção de provas além daquelas já constantes nos autos. Conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível desde que a matéria alegada seja cognoscível de ofício, o executado possua prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir sobre o pedido (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.051.891/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 23/09/2008, DJe 23.10.2008). Adicionalmente, a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça é clara ao prescrever que: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução  fiscal  relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." As questões passíveis de serem decididas em exceção de pré-executividade abarcam os pressupostos processuais, as condições da ação e vícios atinentes ao título executivo. No caso concreto, a alegação de prescrição intercorrente constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e cuja análise prescinde de dilação probatória, pois se baseia exclusivamente na cronologia dos atos processuais já documentados nos autos e em fundamentos eminentemente jurídicos. Portanto, é cabível sua apreciação na via eleita. No mérito, a insurgência do excipiente  merece acolhimento . A prescrição do crédito tributário está disciplinada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo de cinco anos para a Fazenda Pública ajuizar a execução, a contar da constituição definitiva do crédito. A prescrição intercorrente, por sua vez, ocorre no curso da execução fiscal e encontra sua regulamentação no artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 (LEF), o qual foi…

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