Processo 5003799-44.2024.4.03.6130

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5003799-44.2024.4.03.6130 RELATOR: VALDECI DOS SANTOS APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: FELLIPE CIANCA FORTES - PR40725-A APELADO: HSM DO BRASIL S.A. FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 2ª VARA FEDERAL RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a decisão monocrática que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação e à remessa oficial, notadamente para adequar o direito à recuperação do indébito tributário aos critérios legais, mantendo, contudo, o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A agravante alega, em preliminar, a impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto. No mérito, reitera seus argumentos quanto à inaplicabilidade da tese firmada no Tema 69 do STF ao caso concreto, sob o fundamento de que a ratio decidendi do RE 574.706/PR não se amolda à natureza jurídica do ISS, o qual representaria custo inerente ao processo produtivo. Sustenta, ainda: (i) a existência de precedente do STJ que reconheceria a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) a necessidade de consignar a impossibilidade de restituição, via precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança. Com contraminuta de HSM DO BRASIL S.A. É o relatório. VOTO Inicialmente, não merece prosperar o argumento preliminar quanto à impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto, uma vez que, conforme já consignado na decisão agravada, embora as alíneas do art. 932 do CPC elenquem as hipóteses de decisão singular, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que referido rol possui caráter meramente exemplificativo. Quanto à discussão de mérito, relativamente à alegação de existência de precedente do STJ favorável à inclusão do ISS no conceito de receita e faturamento da pessoa jurídica (Tema Repetitivo 634), cumpre destacar que tal entendimento restou superado em razão de julgamento mais recente com enfoque constitucional (Tema 69 de Repercussão Geral - O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS), cujos fundamentos são aplicáveis à controvérsia posta nos presentes autos. Nesse sentido:  "PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO DETERMINANTE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. As razões expostas no agravo interno não justificam o exercício de juízo de retratação, mantendo a validade da fundamentação adotada de que: 1) o STF, ao considerar inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, adotou a razão determinante de que a importância do imposto repassado diretamente ao preço de mercadoria transita simplesmente pela contabilidade do contribuinte, representando receita de entidade federativa e não do sujeito passivo das contribuições; e 2) o ISSQN também é repassado diretamente ao preço dos serviços prestados, além da simples repercussão econômica, vindo apenas a transitar pela contabilidade do contribuinte e integrando a receita de entidade tributante,…

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