Processo 5004956-66.2020.4.03.6106

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5004956-66.2020.4.03.6106 RELATOR: MARCELO MESQUITA SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: EVANDRO LUIZ FRAGA - SP132113-A ADVOGADO do(a) APELADO: ALESSANDRO LUIZ GOMES - SP307201-A APELADO: AUTO POSTO SERTANEJO DO KM 18 LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração (ID 353978154) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), em face de v. acórdão (ID 349241323) que, por unanimidade, acolheu parcialmente a preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito, negou provimento ao recurso da União Federal e deu parcial provimento à remessa oficial, em relação ao regime plurifásico, para aplicar os efeitos da modulação do tema 69 do E. STF, em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para que a compensação ocorra nos moldes explicitados, no julgado. O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Sertanejo do Km 18 Ltda. em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto-SP, objetivando obter provimento jurisdicional para que seja determinada a exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS os valores recolhidos a título de ICMS-ST e ICMS, de acordo com o precedente do STF (RE 574.706/PR). Requer, ainda, seja assegurado o direito à compensação tributária dos pagamentos indevidos, com o acréscimo da taxa SELIC, a partir da data do seu desembolso. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA. COMÉRCIO VAREJISTA DE LUBRIFICANTES. REGIME PLURIFÁSICO. TEMA 69 DO STF E 1125 DO STJ. 1. A tributação do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis é realizada pelo regime monofásico. De acordo com o art. 4º da Lei nº 9.718/98 e o art. 42 da MP 2158-35/2001, as refinarias foram eleitas como únicas contribuintes das exações e não como substitutas das demais empresas, enquanto que as alíquotas dos distribuidores e varejistas foram reduzidas a zero. 2. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp. nº 903.394/AL, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 3. As empresas que atuam na produção e comércio de combustíveis deixaram de ser contribuintes das exações, mesmo que na forma de substituídas e embora sofram com a carga econômica dos tributos, que evidentemente é repassado pelas refinarias no preço de seu produto, não são mais sujeitos passivos nessa relação tributária. 4. O varejista de combustíveis não tem legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança questionando a tributação de PIS e COFINS e consequentemente a inclusão ou não do ICMS e ICMS-ST em suas bases de cálculo, considerando que a tributação incide…

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