Processo 5005638-53.2023.4.03.6126

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5005638-53.2023.4.03.6126 RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA APELANTE: AUTO POSTO ANTARTICO LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: AMANDA NEUENFELD PEGORARO - SP461973-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por AUTO POSTO ANTÁRTICO LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, em ação mandamental intentada com o objetivo de obter o reconhecimento do direito à restituição do PIS e da Cofins, nos termos previstos no art. 150, § 7º, da CF/88, mediante restituição em espécie e/ou apropriação de créditos, a diferença existente nos casos em que a tributação realizada pelos fornecedores no regime monofásico for superior à sua tributação efetiva, calculada mediante aplicação das alíquotas de 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins sobre o preço de venda dos combustíveis (gasolina, diesel e etanol) comercializados pela Impetrante, bem como o direito a compensação. Não houve condenação em honorários advocatícios, conforme lei de regência. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em síntese, que o regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS sobre combustíveis possui natureza jurídica equivalente à substituição tributária para frente, razão pela qual seria aplicável o art. 150, §7º, da Constituição Federal. Afirma que, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 (RE 596.832) e na ADI 4.254, é devida a restituição da diferença quando a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia superar aquela que resultaria da aplicação das alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS) sobre o preço efetivo de venda ao consumidor final. Defende sua legitimidade ativa, argumentando que a alíquota zero não equivale à não incidência, bem como postula o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de correção pela SELIC. Em contrarrazões, a União sustenta, preliminarmente, a inadmissibilidade do mandado de segurança contra lei em tese, a ausência de prova pré-constituída dos recolhimentos e a ilegitimidade ativa da impetrante. No mérito, defende a distinção entre o regime monofásico e a substituição tributária, afirmando que, no primeiro, inexiste fato gerador presumido ou antecipação tributária, mas simples concentração da incidência nas refinarias, com alíquota zero nas etapas subsequentes. Aduz a incompatibilidade entre o regime monofásico e a técnica do creditamento, invoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça e requer o desprovimento do recurso. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito. É o relatório. VOTO A apelação não merece acolhimento. A controvérsia devolvida a esta instância consiste em definir se o regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS sobre combustíveis, instituído após a Lei 9.990/2000, pode ser equiparado à substituição tributária para frente, de modo a autorizar, com fundamento no art. 150, §7º, da Constituição Federal, a restituição da diferença entre a carga tributária concentrada na refinaria e aquela que resultaria da aplicação das alíquotas ordinárias de…

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