Processo 5007441-25.2019.8.24.0005

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Apelação Nº 5007441-25.2019.8.24.0005/SC APELADO : GA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (AUTOR) ADVOGADO(A) : BRUNO ANSELMO CAMPAGNHOLO DESPACHO/DECISÃO Trato de apelação interposta pelo Município de Balneário Camboriú contra a sentença de procedência dos pedidos formulados em ação declaratória tributária movida por GA Construtora e Incorporadora Ltda. para reconhecer a inexigibilidade de ISS sobre incorporação direta referente ao empreendimento do Edifício Floriano, determinando ainda a respectiva liberação do habite-se. Em oposição, o ente público sustenta a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Afirma que a controvérsia dependia da apuração de questões fáticas, especialmente quanto à efetiva utilização de mão de obra própria, contratação de terceiros e suficiência dos recolhimentos de ISS. No mérito, alega que incumbia à autora comprovar os pressupostos fáticos aptos a afastar a incidência do ISS, sustentando que a documentação apresentada não demonstra a inexistência de serviços prestados por terceiros. Defende, ainda que a incorporação direta não afasta, por si só, a tributação sobre serviços de construção civil contratados pela incorporadora, nem impede a fiscalização quanto aos respectivos recolhimentos. Aduz que a sistemática do Valor Mínimo Presumido constitui mecanismo de fiscalização previsto na legislação municipal, destinado à verificação da suficiência dos recolhimentos do imposto, e que eventual invalidade dessa metodologia não autoriza o reconhecimento da inexistência da relação tributária, nem impede futura apuração dos serviços efetivamente tributáveis.  Foram apresentadas contrarrazões (Evento 88). É o relatório. Decido. A sentença não afasta a possibilidade de apuração e lançamento tributário sobre serviços eventualmente contratados de terceiros, nos moldes do art. 149 do Código Tributário Nacional. O que está em voga, por outro lado, é a legalidade do lançamento tributário de ISS sobre a incorporação direta enquanto fenômeno global, bem como a utilização de método de estimativa com base no valor total da obra, sem considerar a base de cálculo real: os valores individuais dos contratos de prestação de serviços. Por isso é que as provas postuladas pelo ente público, que pretendia revelar fatos a respeito de eventuais contratos com terceiros, são descabidas, porque não é a tributação dessas - eventuais - relações que se discute aqui, visto que ressalvado o lançamento correto. A partir daí, como dito, não é nula a sentença que dispensou a instrução probatória, como temos decidido em casos como este: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO POR ESTIMATIVA COMO CONDICIONANTE À EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. BASE DE CÁLCULO. CUB (PAUTA FISCAL). ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por município (réu/apelante) contra sentença que declarou a não incidência do ISSQN na construção civil realizada em proveito próprio e anulou lançamento exigido por estimativa, de forma antecipada, como condição para a concessão de alvará.  II. QUESTAO EM DISCUSSAO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é legal a exigência de ISSQN por estimativa e de forma antecipada como condicionante à expedição de alvará de construção; e (ii) saber se houve cerceamento de defesa a justificar a reabertura da instrução. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo indevida a exigência do tributo…

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