Processo 5008119-56.2026.4.02.0000

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Agravo de Instrumento Nº 5008119-56.2026.4.02.0000/RJ AGRAVANTE : CEREAIS IRENE LTDA ADVOGADO(A) : LUCAS PRATES RODRIGUES (OAB RJ220900) ADVOGADO(A) : RONALDO FERREIRA JUNIOR (OAB RJ138422) DESPACHO/DECISÃO CEREAIS IRENE LTDA agrava, com pedido de tutela recursal, da decisão proferida pelo Exmo. Juízo da 2ª Vara Federal de Duque de Caxias, nos autos do processo n.º 5005157-32.2026.4.02.5118, que tutela requerida.  Narra a recorrente que " a Agravante impetrou Mandado de Segurança visando ao reconhecimento de seu direito líquido e certo de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS que integra a base de cálculo dessas contribuições (gross up), bem como de compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda ".  Sustenta que " A pretensão encontra fundamento no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral), ocasião em que foi reconhecida a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Posteriormente, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos no referido precedente, a Suprema Corte esclareceu que o montante a ser excluído corresponde ao ICMS destacado nas notas fiscais ". Relata que " apesar da consolidação da tese pelo STF, a metodologia atualmente adotada pela Administração Tributária não promove a exclusão integral do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que mantém, ainda que indiretamente, parcela do imposto na base por meio da sistemática de gross up ".  Alega que, em relação ao fumus boni iuris , " O STF, ao fixar a tese de repercussão geral no Tema 69, estabeleceu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A ratio decidendi do precedente é clara: o ICMS não constitui faturamento ou receita do contribuinte. Assim, qualquer tentativa de reinserir o ICMS na base de cálculo das contribuições, seja de forma direta, seja por meio da sistemática “por dentro”, viola frontalmente o entendimento vinculante da Suprema Corte ." Quanto ao periculum in mora, explica que " Agravante está sujeita a recolhimentos mensais, e a manutenção da orientação administrativa impugnada implica prejuízo financeiro imediato e irreversível, além de risco de autuações e imposição de penalidades. A urgência é evidente, pois a continuidade da exigência fiscal indevida compromete a segurança jurídica e impõe ônus tributário inconstitucional ". Ao final, requer seja concedida a tutela recursal " para reformar a decisão agravada e autorizar, até o julgamento definitivo do presente recurso, a apuração da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS na sistemática do gross up, suspendendo-se a exigibilidade dos valores correspondentes à parcela controvertida ".  É o relatório.  Decido .  A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber: i) probabilidade de provimento do recurso; e ii) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Acerca dos requisitos da medida de urgência em exame, revela-se pertinente trazer a lição do Professor Teori Albino Zavascki (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, Ed. Saraiva, 3ª ed., págs. 76 e 77):  “O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos…

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