Processo 5022329-60.2022.4.03.6100

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5022329-60.2022.4.03.6100 RELATOR: RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOET HENNESSY DO BRASIL - VINHOS E DESTILADOS LTDA. ADVOGADO do(a) APELADO: SILVIO LUIS DE CAMARGO SAIKI - SP120142-A ADVOGADO do(a) APELADO: VANESSA NASR - SP173676-A JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 11ª VARA FEDERAL CÍVEL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DECISÃO Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO contra a sentença que concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito da parte impetrante à exclusão do valor correspondente ao ICMS-DIFAL e Adicional ao Fundo de Combate à Pobreza – FCP da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e a COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação do indébito, observado o prazo prescricional quinquenal. Em suas razões de apelação, a União defende as seguintes teses: ● O ICMS-Difal consiste na cobrança da diferença da alíquota interna do Estado de origem e da alíquota interestadual, em operações interestaduais a consumidor final. ● Até a Emenda à Constituição nº 87, de 2015, o ICMS-Difal era exigido apenas nas operações interestaduais a consumidor final contribuinte do ICMS. A cobrança era operacionalizada pela substituição tributária (art. 6º, § 1º, da Lei Kandir) ou, na falta de norma estadual ou de acordo entre o Estado de origem e o de destino, pela antecipação de imposto, sem substituição tributária, com encerramento da tributação. ● Com a promulgação da Emenda à Constituição nº 87, de 2015, surgiu também a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte do ICMS. A questão foi regulada apenas em Convênio do CONFAZ, sem lei complementar, o que resultou na inconstitucionalidade formal da cobrança, modulada até o final de 2021 (Tema 1.093 de Repercussão Geral - ADI 5.469/DF, julgados em 24.2.2021). ● Em todas as hipóteses, os atores envolvidos (remetentes e destinatários) não possuem interesse de agir na exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/COFINS, ante a existência de autorização legal expressa de exclusão (quando o diferencial é exigido em substituição tributária do remetente); ou porque a cobrança do diferencial não coincide com o aspecto temporal ou material das contribuições previdenciárias (na antecipação do imposto arcada pelo destinatário); ou porque não há efetiva incidência de PIS/COFINS sobre tal valor (quando remetente é responsável tributário); ou porque não há etapa seguinte submetida à incidência de PIS/COFINS (sob a ótica dos destinatários). ● Analisando-se uma nota fiscal de venda de mercadorias conclui-se que o ICMS-DIFAL não é considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS, ou seja, seu valor não integra a receita bruta da empresa remetente. ● Em qualquer situação, portanto, o ICMS-Difal não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS simplesmente porque aquele nunca esteve contido nesta, por não constituir receita bruta. A base de cálculo do PIS/COFINS não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. ● O Tema 69, portanto, não possui nenhum ponto de contato com o…

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