Processo 5027133-08.2021.4.03.6100

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027133-08.2021.4.03.6100 RELATOR: ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW APELANTE: AUTO POSTO ORTEGA LTDA, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A ADVOGADO do(a) APELANTE: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A ADVOGADO do(a) APELANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO ORTEGA LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 22ª VARA FEDERAL CÍVEL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Auto Posto Ortega Ltda., com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão proferido por órgão fracionário desta Corte, nos termos da seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. REGIME MONOFÁSICO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto contra decisão monocrática que reconheceu a ilegitimidade ativa da impetrante para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico. A agravante sustenta a legitimidade dos postos varejistas de combustíveis para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições, por suportarem o ônus econômico do tributo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A controvérsia cinge-se em verificar: (i) se o comerciante varejista de combustíveis possui legitimidade ativa para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) se há ilegalidade na inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das referidas contribuições no regime monofásico de apuração. III. RAZÕES DE DECIDIR O STJ, no julgamento do Tema 1.125, firmou entendimento pela ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, quando devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. Todavia, tal entendimento não se aplica aos contribuintes submetidos ao regime monofásico de apuração, como é o caso dos comerciantes varejistas de combustíveis. Com a edição da Lei nº 9.990/2000, que alterou o art. 4º da Lei nº 9.718/1998, instituiu-se o regime monofásico de incidência do PIS/COFINS sobre combustíveis, concentrando-se a tributação nas refinarias, com alíquota zero para os demais elos da cadeia (distribuidores e varejistas) (MP nº 2.158-35/2001). Desse modo, apenas as refinarias se qualificam como contribuintes das referidas contribuições, inexistindo relação jurídico-tributária entre o varejista e o Fisco Federal. A jurisprudência do STJ reconhece que distribuidores e comerciantes varejistas não têm legitimidade ativa para discutir a incidência ou composição da base de cálculo do PIS/COFINS recolhido pelas refinarias (AgInt nos EAREsp n. 1.843.002/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção,…

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