Processo 5030983-20.2023.8.08.0024

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5030983-20.2023.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: DIAGRAMA AR CONDICIONADO LTDA RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ICMS. MERCADORIAS PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA OBRA. OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. MULTA AUTÔNOMA POR NÃO RESTITUIÇÃO DE BENS. PROVIMENTO. I. Caso em Exame Apelação cível interposta contra sentença de id. 18690584 que julgou procedentes os embargos à execução fiscal para anular autos de infração e certidões de dívida ativa. O magistrado considerou facultativa a inscrição estadual da empresa atuante em regime de empreitada e não incidente o ICMS sobre materiais produzidos fora do canteiro de obras sem comercialização individual, anulando, por consequência, a multa por não restituição de mercadorias apreendidas. O apelante requer o provimento do recurso para reformar a sentença, alegando a incidência expressa do ICMS sobre mercadorias produzidas fora do local da prestação, a validade e autonomia da multa aplicada pela não restituição dos bens, e que o mandado de segurança anterior apenas obstou a apreensão coercitiva sem anular o crédito tributário. II. Questão em Discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se incide ICMS, com a consequente obrigatoriedade de inscrição estadual, sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa de construção civil fora do local da obra; e (ii) saber se é autônoma e hígida a multa aplicada pela não restituição das mercadorias após a liberação física provisória deferida em mandado de segurança. III. Razões de Decidir 4. A teor do art. 1º, § 2º, e do subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, bem como do art. 460, inciso II, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), incide ICMS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços. 5. No caso concreto, a empresa introduziu no território capixaba vultoso volume de mercadorias industrializadas em suas próprias dependências no Estado de São Paulo, ou seja, fora do canteiro de obras. Tal conduta configura a materialidade do ICMS independentemente de comercialização individual destacada, afastando a facultatividade de inscrição estadual do art. 463, § 2º, do RICMS/ES. 6. A liberação pretérita de mercadorias via mandado de segurança fundamentou-se estritamente na Súmula 323 do STF (vedação de sanção política para cobrança de tributo), sem afastar a materialidade da infração original. Assim, a inércia do contribuinte em restituir os bens após notificação no processo administrativo atrai, de maneira lícita e autônoma, a incidência da penalidade do art. 75, § 8º, inciso X, alínea "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001. IV. Dispositivo e Tese 7. Recurso conhecido e provido. 8. Tese de julgamento: “Incide ICMS, com a consequente obrigatoriedade de inscrição estadual, sobre o fornecimento de mercadorias produzidas por prestador de serviço de construção civil fora do local da obra, sendo legal e hígida a multa autônoma aplicada pela não restituição dos bens após liberação provisória em mandado de segurança destinado a coibir sanção política”. Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º, § 2º, art. 7º, § 2º, I, e…

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