Processo 5031915-45.2025.4.02.5001

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5031915-45.2025.4.02.5001/ES RELATOR : Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR APELADO : REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA. (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : DANIELLI VALLADÃO FRAGA (OAB ES015179) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 1.012, § 3º, DO CPC. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO TEMA 69 DO STF. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RECEITA. INGRESSO TRANSITÓRIO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO. COMPENSAÇÃO DEVIDA. ART. 170-A DO CTN. SENTENÇA CONFIRMADA. I – Caso em Exame 1. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional em face de sentença, posteriormente integrada por decisão que conheceu e deu provimento aos embargos de declaração opostos pela impetrante, com efeitos infringentes, para sanar erro material constante do relatório, que, nos autos do mandado de segurança com pedido liminar, julgou procedente o pedido autora e concedeu a segurança. Houve condenação do ente federal a restituir à impetrante as custas iniciais adiantadas. II – Questão em discussão 2. Segundo se depreende da apelação, a controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, sob o fundamento de que tal tributo se amolda ao conceito constitucional de receita ou faturamento, à luz do entendimento sedimentado pelo C. STJ. III – Razões de decidir 3.   Inexistentes a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave ou de difícil reparação. Sentença em consonância com a orientação do STF (Tema 69), que exclui da base de cálculo do PIS/COFINS valores que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte. Eventual prejuízo ao erário reversível, ante o controle administrativo da compensação tributária. Ausência de risco inverso relevante. 4. A matéria encontra-se submetida à sistemática da repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 118/RG – RE 592.616), ainda pendente de julgamento definitivo, inexistindo, contudo, determinação de suspensão nacional dos processos, o que não obsta o exame do feito. 5. O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 (RE 574.706), firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso transitório. 6. Aplicação, por analogia, da ratio decidendi do Tema 69 ao ISS, por identidade de fundamentos jurídicos, uma vez que tal imposto igualmente não representa receita ou faturamento, consistindo em valor que apenas transita pela contabilidade do contribuinte, destinado aos cofres públicos municipais. 7. O conceito constitucional de receita pressupõe ingresso financeiro que se incorpore de forma definitiva ao patrimônio do contribuinte, representando acréscimo patrimonial, o que não se verifica em relação ao ISS. 8. Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS que implica indevido alargamento da materialidade tributária, em afronta ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, bem como ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF). Precedentes das Turmas Especializadas em matéria tributária do Egrégio TRF da 2ª Região no sentido da exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições. 9. Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a ser exercido na via administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN,…

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