Processo 5723748-81.2022.8.09.0051

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EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APURAÇÃO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO. CÁLCULO "POR DENTRO". RUBRICA "DIVERSOS". SUCUMBÊNCIA. PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SEGUNDO RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal visando anular o Auto de Infração nº 4011204110529, alegando suposta ilegalidade na utilização do "cálculo por dentro" ("gross up") para apurar a base de cálculo do ICMS e a indevida inclusão de valores referentes a "serviços diversos" na base do tributo. A sentença de primeiro grau julgou os pedidos parcialmente procedentes, declarando a nulidade parcial do auto de infração para excluir os valores da rubrica “DIVERSOS” da base de cálculo do ICMS, mas mantendo a validade do cálculo "por dentro". O requerido apelou pleiteando a manutenção da inclusão dos “DIVERSOS” na base de cálculo e a readequação dos ônus sucumbenciais. A autora. apelou buscando a anulação total do débito, questionando a metodologia do “cálculo por dentro”. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em (i) saber se a metodologia do "cálculo por dentro" ou "gross up" para a apuração da base de cálculo do ICMS é legal e constitucional, conforme o art. 13, inc. III, da LC nº 87/96 e art. 155, §2º, inc. XII, alínea "i", da CF/1988, (ii) analisar se os valores vinculados à rubrica "DIVERSOS", correspondentes a receitas financeiras (juros, multa, correção e valores decorrentes de parcelamentos por inadimplência), devem integrar a base de cálculo do ICMS e (iii) apurar se a distribuição dos ônus sucumbenciais em 80% para o requerido e 20% para a parte requerente é proporcional ao real decaimento das partes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo ("cálculo por dentro") é constitucional, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 214, e legal, conforme o art. 13, § 1º, I, da LC nº 87/1996 e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Os valores referentes à rubrica "DIVERSOS", que englobam receitas financeiras como juros moratórios e multas por atraso de pagamento, não se configuram como contraprestação de serviço de comunicação. Possuem natureza indenizatória e financeira, não integrando a base de cálculo do ICMS, conforme prova pericial. 5. A distribuição dos ônus sucumbenciais em 80% para o requerido e 20% para a parte autora mostrou-se desproporcional ao real decaimento das partes, devendo ser redistribuída equitativamente na proporção de 50% para cada parte. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Primeira apelação cível conhecida e parcialmente provida. Segunda apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: 1. É constitucional e legal a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, utilizando-se a sistemática do 'cálculo por dentro' ou 'gross up'. 2. Valores referentes a juros moratórios e multas por atraso de pagamento, caracterizados como receitas financeiras (rubrica 'DIVERSOS'), possuem natureza indenizatória e não integram a base de cálculo do ICMS por não representarem contraprestação de serviço de comunicação. 3. Em caso de sucumbência recíproca, os ônus processuais devem ser distribuídos de forma adequada, revelando-se adequada a proporção de 50% para cada parte, considerando o decaimento recíproco. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II, §2º, VII, XII, 'i'; LC nº 87/1996, art. 2º, III, art. 13, §1º, I; CPC, art. 85, §2º,…

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