Processo 8143257-26.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR  Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8143257-26.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR AUTOR: CORESFIL COMERCIO REVENDEDOR DE COMBUSTIVEIS LTDA Advogado(s): JUVENAL GOMES DE OLIVEIRA FILHO (OAB:BA14520), WAGNER CURVELO DE MATOS (OAB:BA57723), THAIANE SILVA ANDRADE (OAB:BA71103) REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):  SENTENÇA Vistos, etc. CORESFIL COMÉRCIO REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA, já qualificada nos autos, ajuizou a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, em face do ESTADO DA BAHIA, alegando, em síntese, que atua no ramo de revenda de combustíveis a consumidor final e que, na condição de posto revendedor, se submete ao regime de substituição tributária do ICMS, no qual o imposto incidente sobre os combustíveis é recolhido antecipadamente pelas refinarias ou centrais petroquímicas.  Sustentou que, não obstante tal sistemática, a SEFAZ/BA lavrou em seu desfavor o Auto de Infração nº 2069230008/20-6, imputando-lhe falta de recolhimento do imposto, sob o argumento de aquisição de combustíveis de terceiros desacompanhados de documentação fiscal e ausência de escrituração de entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, tudo apurado mediante verificação de variação volumétrica em índice acima do admitido pela ANP, registrada no LMC/Registro 1300 da EFD.  Afirmou a autora que a autuação fiscal não se ampara em prova concreta do ingresso de mercadorias sem nota fiscal, tendo a fiscalização partido apenas da constatação de "registros de ganhos" para presumir a ocorrência de entradas irregulares.  Alegou que tal procedimento afronta os princípios da legalidade, da tipicidade cerrada e da verdade material, porquanto o fato gerador do ICMS somente pode ser reconhecido mediante comprovação inequívoca da ocorrência dos aspectos previstos na norma de incidência, não se admitindo lançamento tributário fundado em meras suposições. Acrescentou, ainda, que o roteiro fiscal aplicado não encontra previsão em normativo legal ou administrativo apto a justificar a autuação nos moldes realizados.  Sustentou, ademais, a ilegalidade e inconstitucionalidade do art. 10, parágrafo único, da Portaria SEFAZ nº 445/98, acrescido pela Portaria nº 445/2019, ao argumento de que referido ato infralegal teria criado, indevidamente, novo critério para tributação do ganho de combustível decorrente de dilatação térmica, transformando fenômeno físico em fato gerador de ICMS.  Aduziu que a variação volumétrica decorrente do aumento de temperatura não configura circulação jurídica de mercadoria, tampouco pode ser enquadrada como nova operação tributável, razão pela qual o auto de infração seria nulo. Defendeu, ainda, a irregularidade do demonstrativo de débito, por ter sido elaborado com base de cálculo e vencimento diários, quando o ICMS possui apuração mensal.  Invocou, por fim, jurisprudência administrativa do CONSEF/BA, bem como precedentes do STJ e do TJBA, no sentido da impossibilidade de exigência de ICMS sobre dilatação volumétrica de combustíveis, requerendo, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a vedação de inscrição em dívida ativa, CADIN e cadastros restritivos, bem como a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa.  Sobreveio decisão interlocutória em que o Juízo apreciou o pedido…

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